2015考研法律硕士论述题答题技巧

>论述题是每年法律硕士联考中必有的一道题，分值在15分左右。出题主要在综合课考试中，而且法理论述题出题的可能性比较大一些，当然法制史也易出论述题。就当前这几年出现在联考中的试题来看，论述题都与我国当前

>案例分析题本身的特点要求大家不仅要掌握扎实的理论知识，更应当注意如何运用这些基本理论来对具体案情进行分析、判断，并针对题目的要求提出正确的答案。而要做到这一点，光靠死记硬背是不行的。案例分析题是让很

>临场发挥对考生而言极为重要，常常决定研考的成败，平时的积累是临场发挥的基础，但不是说基础扎实就一定能发挥好，二者并不能等同，二者的关系犹如跳高中的助跳与腾空，缺一不可。不同的人可能有不同的应试技巧，

>一、刑法上的认识错误概述刑法上的认识错误，是指行为人在行为时对自己的行为的法律性质、法律上的后果或者事实状态上的认识错误。刑法上之所以要研究认识错误，主要意义在于刑法上的认识错误可能会影响行为人此

>对共同犯罪人区别对待，以便准确界定各共犯人所应承担的刑事责任，这是罪责刑相适应原则的体现。而认定主从犯，又是区别对待共同犯罪人的前提。一、主从犯认定的一般理论(一)区分主从犯的标准根据《刑法》第26条和第27条的规定，组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯;在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。由此可以看出，我国刑法对主犯的规定，是以行为人在共同犯罪中的作用为主要标准，同时涵括了行为人在共同犯罪中的分工情况。但我们知道，分工与作用并非没有关系。在一定情况下，分工情况反映着行为人在共同犯罪中的作用。以组织犯为例，他在犯罪集团中的分工是组织、领导，这种分工就表明他在共同犯罪中必然起着主要作用。因此，我国刑法将组织犯归入主犯，纳入以行为人在共同犯罪中的作用为标准的分类体系，是完全正确的。所以，虽然《刑法》第26条涵括了按分工分类的组织犯，但它仍然是以行为人在共同犯罪中的作用为标准衡量的结果。结合第26条和27条的规定，我们可以得出结论，行为人在共同犯罪中所起作用的大小，是区分主从犯的唯一标准。虽然在司法实践中我们会从主客观的各方面去区分主从犯，比如行为人在共同犯罪中所处的地位、实际参与程度、对危害结果的原因力的大小、对赃物的控制程度等，但这些均只是衡量作用大小的具体表现，其本身并不是区分主从犯的标准。(二)主犯的认定对主犯的认定，分为首要分子的认定和其他主犯的认定。对于首要分子这种特殊主犯，我国刑法明确规定：首要分子是指在犯罪集团或聚众犯罪中起组织、策划、指挥作用的犯罪分子。可见，首要分子的内涵明确，外延确定，规定的内容比较具体，可操作性强。因此，对首要分子这种主犯的认定只需根据这些规定进行认定就可以了，应当没有什么争论。但对于首要分子以外的其他主犯应当如何认定，就有一定难度了。这时我们应当紧紧围绕“是否在共同犯罪中起了主要作用”这一衡量标准来考察行为人的主客观的各方面表现。一般情况下，以下这类人可以认定为主犯：1、起意者。对共同犯罪，认定主犯时首先要看犯意是由谁发起的。一般来说，犯意的发起者并且参与犯罪实施的，往往是共同犯罪中的主犯。例如，被告人甲指使被告人乙、丙、丁在其暂住处非法制造爆炸物，在该案中，甲是犯意的提出者，且指使、安排其他同案犯实施非法制造爆炸物的行为，应当认定其为主犯。2、犯罪的纠集者。在参与共同犯罪的人中，每个人参与的主动程度并不是完全相同的，这往往表现在纠集与被纠集的关系上，而犯罪的纠集者一般都是共同犯罪中的主犯。当然，实践中也不乏这样的案例，即犯罪的纠集者并没有实行行为，例如被告人甲与被害人乙在公司车间内发生争执而怀恨在心，遂打电话纠集其老乡丙、丁等人至该车间内，用木棒将被害人乙打成轻伤。在现场被告人甲有指认被害人的行为但没有实施殴打行为。这种情况下，不宜将甲认定为主犯，虽然他是犯罪的纠集者，但没有实行行为，他所起的作用并不比实行犯的作用大。3、犯罪的指挥者。在多人参与的共同犯罪中，各共同犯罪人的行为往往是互相配合的，这就需要有人协调共同犯罪的行为，这种人在共同犯罪中充当指挥者的角色，是共同犯罪中的主犯。4、犯罪的主要实行者,即主要的实行犯。这些人虽然不像首要分子那样在共同犯罪中起组织、策划、指挥作用，但却是共同犯罪的积极参加者，或者是犯罪结果的主要责任者，应当认定为主犯。(三)从犯的认定根据《刑法》第27条的规定，从犯分为以下两种：1、起次要作用的从犯，即次要的实行犯。这种从犯是在共同犯罪主犯的组织、领导、指挥下参加犯罪，直接实施危害行为，对犯罪结果的产生有直接的责任，但相对于主犯而言，他所起的只是次要作用。对次要作用的判断，不能片面强调行为人的某一方面而忽视其他方面，要根据其参与整个犯罪的情况，如其在整个共同犯罪中所处的地位、参与实施犯罪的程度、具体罪行的大小、对犯罪结果的发生所起的作用，也就是在整个共同犯罪中的作用来综合判断。起次要作用的从犯，一般具有这样一些特征：(1)对犯意的形成起次要作用，比如被他人劝诱或纠集，对主犯的犯罪意图表示附会或服从;(2)在具体实施犯罪中处于被支配地位;(3)没有实行犯罪中的一些关键重要情节，对犯罪结果所起的作用较小;(4)经济犯罪中，不能主持分赃或者分得赃物较少。2、起辅助作用的从犯，即帮助犯。所谓帮助犯是针对实行犯而言的，是指没有直接实施某一具体犯罪构成要件的行为，但为犯罪创造了便利条件的犯罪分子。从广义上讲，帮助行为实际上也是一种在共同犯罪中起次要作用的行为。帮助犯的帮助行为与上述第一类从犯行为的区别不在于两者在共同犯罪中的作用，而在于非实行行为与实行行为的区别。起辅助作用的从犯，一般有这样几种情况：(1)提供犯罪工具;(2)提供犯罪对象;(3)为实行犯带路，察看作案地点;(4)侵财犯罪中帮助实行犯调离财物所有者或监管者;(5)犯罪前允诺事后为实行犯运赃、窝赃、销赃。(四)应当注意的几个问题司法实践中认定主从犯时，还应当注意以下几点：第一，无论是简单共同犯罪还是复杂共同犯罪，能够区分主从关系的，都应当划分主从犯，以便准确量刑。但确实难以区分主从关系时，不必勉强划分，可以根据各共犯人所犯的具体罪行的事实、情节和社会危害程度，以及个人的具体情况，在量刑上适当体现因各被告人所起作用不同而应有的刑罚区别。第二，主从犯的认定要综合、灵活地进行。相同的行为在不同的犯罪中作用不一定相同。比如，明知他人要实施盗窃而帮助运输犯罪人到达目的地，这属于从犯中的帮助犯;而在飞车抢夺的犯罪中，一人驾驶摩托车搭乘另一人经过行人时，由搭车者迅速抢走他人的财物，然后开车迅速逃跑。在这种犯罪中，开车者与出手抢夺者属于紧密配合不可分开的关系，开车者作用相当大，往往与出手抢包者同为主犯。第三，主次作用是针对某一具体犯罪得出的结论，不能把作案次数多少视为判断标准。在实施同一罪名的多起犯罪事实的案件中，某些犯罪分子可能参与的次数多，但未必在每一起犯罪中均起主要作用，所以这时我们一定要把该犯罪分子的作用放在具体每一次犯罪事实中来衡量，不能以次数多少作为认定主从犯的依据。（本文作者为辅导老师–;–;高琳）推荐阅读：教材为本，决胜2015考研法硕冲刺

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