2015考研法律硕士论述题答题技巧

>论述题是每年法律硕士联考中必有的一道题，分值在15分左右。出题主要在综合课考试中，而且法理论述题出题的可能性比较大一些，当然法制史也易出论述题。就当前这几年出现在联考中的试题来看，论述题都与我国当前

>案例分析题本身的特点要求大家不仅要掌握扎实的理论知识，更应当注意如何运用这些基本理论来对具体案情进行分析、判断，并针对题目的要求提出正确的答案。而要做到这一点，光靠死记硬背是不行的。案例分析题是让很

>临场发挥对考生而言极为重要，常常决定研考的成败，平时的积累是临场发挥的基础，但不是说基础扎实就一定能发挥好，二者并不能等同，二者的关系犹如跳高中的助跳与腾空，缺一不可。不同的人可能有不同的应试技巧，

>一、刑法上的认识错误概述刑法上的认识错误，是指行为人在行为时对自己的行为的法律性质、法律上的后果或者事实状态上的认识错误。刑法上之所以要研究认识错误，主要意义在于刑法上的认识错误可能会影响行为人此罪与彼罪的认定。刑法上的认识错误还可能会影响行为人所实施的行为的犯罪形态即犯罪既遂与未遂。二、刑法上认识错误的分类在理论上，我们主要将刑法上的认识错误分为法律上的认识错误和事实上的认识错误。(一)法律上的认识错误法律上的认识错误，是指行为人对自己的行为是否具有违法性经常出现主观认识与实际情况不符的情形。法律上的认识错误通常有以下三种表现：1、行为人误认为自己的行为不犯罪，而法律上规定为犯罪。这叫“假想的不犯罪”。2、行为人的行为在法律上不构成犯罪，而行为人自己却认为是犯罪。这叫“假想的犯罪”。3、行为人对自己的行为在法律上应当成立的罪名和量刑轻重上有误解。无论行为人在对法律上的何种误解，因为对犯罪的构成和行为的社会危害性并不会发生影响，所以行为人对其行为仍应负法律规定的刑事责任，对司法工作人员也无任何约束作用。但是在某些特殊情况下，如果行为人确实不了解国家的某种禁令，从而也不知行为具有社会危害性的，就不能令其承担故意犯罪的刑事责任。(二)事实上的认识错误1、事实上的认识错误的概念事实上的认识错误，是指行为人对自己的行为的事实情况的不正确理解。事实认识错误是主观上的认识与客观上的事实不相符合。2、事实上的认识错误类型(1)对象错误。即行为人对自己行为对象发生错误认识。具体分为三种情况：一种是反映了客体错误的对象错误，即表现为对象错误，实际上是客体错误。一种是对象错误，是犯罪客体上没有错误的对象错误。如某人去仓库内盗窃，误将食盐当成白糖偷走，只要数额构成犯罪，不影响定罪。还有一种是具体的对象不存在的认识错误，如误以为尸体是人而枪杀，成立故意杀人未遂。(2)客体的错误。即行为人侵犯了一种客体，而实际上是侵犯的另一种客体。如欲盗窃财物而实际窃得枪支，对于此种情形应当按照行为人意图侵犯的客体定罪处罚。(3)行为实际性质的错误。即行为人对自己的行为的实际性质发生误解。如甲听到他人议论乙有贪污行为，即信以为真，未作调查就向司法机关告发，后经查证，此事纯属谣传。甲的告发行为是对国家利益负责，而实际上是对他人作了内容虚假的告发，这种错告行为不作为诬告罪处理。(4)手段、工具错误。即行为人对其选择的犯罪手段的性质、犯罪工具发生了误解。例如，甲意图要毒死乙，误将白糖当作砒霜放入乙的食物里，乙吃后平安无事。这种情况，乙之所以未死，是甲对杀人手段上有认识错误，故甲应负的是杀人未遂的刑事责任。(5)因果关系的错误。即行为人对其所实施的行为和所发生的结果之间的因果关系的实际发展有错误的认识。因果关系错误包括三种情况：第一种情况是因果关系指向错误，它是指行为人对于自己构成要件行为所造成的构成要件结果的事实情况有着不正确的理解。具体又分为两种情况：其一，行为人认为自己的行为已经达到预期的结果，实际上预期的结果没有发生。如甲用斧子猛砍乙的头部数下，见乙不动，以为乙已死，即逃跑，后被抓获，而乙实际未死。这种情况并不影响杀人罪的成立，但甲只负杀人未遂的刑事责任。其二，行为人意图实施构成要件行为造成某种结果，实际上发生了超出预想结果以外的结果，比如结果加重犯。第二种情况是因果关系过程的错误，是指行为人对于自己的行为与结果之间因果关系具体衔接的事实情况有着不正确的理解。具体又分为三种情况：其一，行为人意图实施某种行为造成某种结果，实际上预想的结果也已发生，不过因果关系的发展过程与行为人的主观臆想并非一致。例如，行为人意图将甲从桥上推入水淹死，实际上甲被行为人推入水中头部撞击桥墩而死亡，行为人误认为甲是被淹死的。对此，行为人承担故意犯罪既遂的刑事责任。其二，行为人自己的其他行为导致结果的发生，例如，行为人甲开枪射杀乙，乙倒地。甲以为乙已死亡，为毁尸灭迹把乙抛入河中，但后经检验乙是被淹死。此时仍认定杀人既遂。其三，行为人意图实施危害行为造成某种危害结果，实际上结果已经发生，而行为人误以为结果尚未发生，又继续实施追求最初预想结果的行为。例如，行为人意图杀害甲，实际上也已经造成了甲的死亡，但行为人误以为甲只是被击昏，为了置甲死地，行为人又将甲掩埋。对此，行为人构成故意犯罪既遂。第三种情况是因果关系有无的错误，分为误有为无与误无为有。其一，因果关系误有为无，是指行为人实施危害行为造成了危害结果，而行为人却误以为该结果不是由自己的行为所引起的。例如，行为人盗窃石油基地油井部件造成火灾，行为人误认为火灾不是自己的盗窃行为所引起的。对此，如果行为人希望或者放任危害结果的发生，则构成故意;如果行为人反对危害结果的发生，可以排除故意;当然还可以构成过失犯罪或者成立意外事件。其二，因果关系误无为有，是指行为人实施危害行为并没有造成危害结果，而行为人却误认为这种结果是由于自己的行为所引起的。例如，甲把有毒的食物给乙吃，以为乙一定中毒死亡，而实际上经医院抢救后乙并没有死亡，但乙却因心脏病发作而死亡。这种情况，因乙的死亡并不是甲行为的结果，所以甲对乙的死亡不负刑事责任，而只负杀人未遂的刑事责任。（本文作者为辅导老师–;–;高琳）推荐阅读：关于主从犯的认定

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