法硕考研之法制史概念全解析（二）

>1.劓殄商朝的一种刑罚。劓，割也，断也;殄，绝也。即斩尽杀绝，把犯罪者连同其子孙后代都斩尽杀绝。注意：不能与奴隶制五刑中的劓混淆。2.炮烙商朝的酷刑。即在铜柱上加上油脂，铜柱下燃起木炭，令有罪者在

>根据我国《刑法》第29条的规定，对教唆犯的处罚有三种情形：一是对被教唆人已实施被教唆的罪的教唆犯(简称为共犯教唆犯)的处罚二是对教唆不满18岁的人犯罪的教唆犯的处罚三是对被教唆人没有犯被教唆的罪

>虽然我国目前立法已经将职务侵占罪作为一个独立的罪存在，但在司法实践中，对于职务侵占罪和贪污罪的认定由于其高度相似性仍存在很多问题和疑惑，法硕联考历年在此考点上考查的频率颇高，老师在此将对这两种犯罪构成进行深入研究比较，帮助考生加深理解和记忆。贪污罪是指国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段，非法占有公共财物的行为。职务侵占罪是指公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的行为。由于贪污罪与职务侵占罪的客观方面都为利用职务上的便利，实施非法占有公私财物行为，且主观方面都为故意，都以非法占有公私财物为目的。二者的区别主要在于犯罪主体方面：一、贪污罪的主体。根据《刑法》第382条和第183条的规定，贪污罪的主体是国家工作人员、受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托经营、管理国有资产的人员和国有保险公司的工作人员。具体包括以下三类：(一)国家工作人员。《刑法》第93条规定：本法所称国家工作人员是指在国家机关中从事公务的人员。国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员，以国家工作人员论。这一规定中的国家工作人员包括两类人：一类是国家机关工作人员;第二类是以国家工作人员论的人员。第二类人又包括三种人：1、国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的工作人员;2、受委派到非国有单位从事公务的人员;3、其他依照法律从事公务的人员。其中，对于国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的工作人员，不能再以是否具有干部身份作为认定国家工作人员的标准，必须根据其所在的岗位和具体担负的工作是否具有“从事公务”的性质，来判定是否属于国家工作人员。同时，“其他依照法律从事公务的人员”应具备两项特征：一是从事公务活动;二是依照法律取得从事公务活动的资格。(二)受国家机关、国有公司、事业单位、人民团体委托管理、经营国家财产的人员。此处的“委托”是区别于国家工作人员的“委派”而言，二者有明显的区别：经营、管理权限的来源不同。委派是基于委派者与受派者的行政隶属关系成立的，“委派”是以国有公司、企业或其他国有单位的委托代理为前提，由其委托，受其指派，代表该国有公司、企业或其他国有单位进行经营、管理;而委托是基于平等的民事主体委托合同成立的。(三)国有保险公司的工作人员。《刑法》第183条规定，国有保险公司的工作人员和国有保险公司委派到非国有保险公司从事公务的人员利用职务便利，故意编造未曾发生的保险事故进行虚假理赔，骗取保险金归自己所有的，构成贪污罪。需注意的是，“国有保险公司的工作人员”无须具备“从事公务”的条件。二、职务侵占罪的主体。根据刑法的规定，与贪污罪相比，职务侵占罪的主体具有下列特征：(一)职务侵占罪的主体必须是“非国有的公司、企业、其它单位的人员”的非国家工作人员，这里重点强调的“非国有”是与“国有”相对而言的。因此，只要准确把握“国有”的范围，那么对于“非国有”的范围也就易于把握了。(二)职务侵占罪主体必须是公司、企业或其他单位的“非国家工作人员”，对“国家工作人员”和“非国家工作人员”身份的区分关系到行为人到底属于职务侵占罪的主体，还是贪污罪的主体。同理，只要明确了国家工作人员的范围，也就明确了非国家工作人员的范围。(三)职务侵占罪的主体必须是在非国有公司、企业具有一定管理性质职务的非国家工作人员。根据刑法规定，职务侵占罪的主体必须是具有公司、企业或其他单位的主管或经营、或管理、或经手所在单位财物的职权身份的人员，这些人员必须是具有一定的职务。下面举例说明一下，在2007年法硕(非法学)专业基础课中有一题目如下：甲被某国有资本控股的有限责任公司聘用，负责查验出场单、验货放行。甲与无业人员乙串通，趁甲一人值班时，由乙开车从货场拉出价值l0万元的货物，并销赃平分。甲和乙构成何罪?根据最高人民法院2001年5月公布的有关司法解释规定：“在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员，除受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派从事公务的以外，不属于国家工作人员。对其利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，应当依照刑法第二百七十一条第一款的规定，以职务侵占罪定罪处罚。”在本案中，甲是被某国有资本控股的有限责任公司聘用的人员，不属于国家工作人员，乙也不具有国家工作人员的特殊身份，均不符合贪污罪的犯罪主体，因此，甲、乙共同构成职务侵占罪，而不构成贪污罪。 >

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