法律硕士2016考研专业课：南京临时政府法律制度

>2016考研学习交流群：57364一、中国法律的起源(一)夏代的建立与中国法律的产生国家和法律是人类社会发展到一定历史阶段的产物。同世界其他各民族一样，中国在国家形成以前，也存在着没有阶级差别、也没有法律的原始社会。至公元前21世纪夏启建立夏王朝时，中国的国家和法律制度即正式形成，其主要依据在于：1.夏启是中国历史上第一个凌驾于全社会之上的世袭帝王。夏启以暴力手段夺取了政权，王位世袭制取代了氏族禅让制，从而给原始氏族制度以致命打击，并导致它的最终解体。2.夏朝已开始按地域划分统治区域。夏启在夺取政权以后，把所征服的地域划为"九州"，设"九牧"为九州的地方长官，开始形成新的国家行政区划。3.夏朝已建立了国家机构和公共权力系统，包括军队、职官、监狱以及贡赋制度。4.夏朝还形成了以国家强制力为直接后盾的法律制度。夏代统治者对原始社会的"礼"和其他氏族习惯加以改造，使之上升为国家形态的习惯法，成为维护阶级统治的有效工具同时还颁布了一系列法令，维护王权，镇压各种违抗"王命"的行为和其他社会犯罪。(二)中国法律起源的特点由于古代中国特殊的历史环境，中国国家和法的形成具有自己鲜明的特点。中国古代文明起源是从家族制度发展到宗族制度，原来的血缘关系纽带并未因原始氏族制度的瓦解而削弱，而是转化为家族与宗族制度的形式保留下来。从黄帝时代开始直至夏、商、西周的古代国家，都是由若干宗族组织构成的。由于国家形态与宗族体制合二为一，其社会结构也以家族和宗族集团为内涵，自由人与非自由人均以家族和宗族成员的形式出现。法律的起源受其影响，也形成了不同于西方社会的自身特点：第一，古代法律的起源，与宗法等级制度紧密结合在一起，具有明显的宗法伦理性质。以身兼各支同姓宗族之大宗和异姓结盟宗族之共主的天子为首的各级宗主与大小贵族，大都利用家族或宗族血缘关系，维护整个社会的上下、尊卑、贵贱、亲疏的宗法等级秩序，致使国家政权、象征国家政权的王权与族权以及代表族权的父权、夫权形成高度的统一。因此，中国早期法律制度兼有国法和宗法的双重性质，既适用于各支宗族内部，又适用于整个国家。第二，古代法律的起源，主要是以刑始于兵和礼源于祭祀的形式完成。其法律制度由礼与刑两部分组成，始终贯穿礼刑并用原则。以各级宗主及大小贵族所代表的统治者，一方面制定大量系统详备的宗法礼仪制度，运用礼发挥其调整社会关系的"礼法"职能另一方面，又以对法律进行专擅垄断的秘密操作手段，过施用严刑峻罚行使其镇压职能，辅助"礼法"的贯彻实施。这就影响了法律所应具备的客观公正性质与价值公平原则，使得中国古代法制文明具有"礼治"、"德治"和"人治"特色。第三，古代法律的起源，与家族和宗族国家制度的成熟完备相一致同时以主要生产资料土地的所有权为核心的财产物权，即以宗族国家所有制为基本内容。一方面，由于强调家族、宗族、国家利益和集体协作精神，其社会分工由宗族组织内部统一调节，故其内部的社会分工比较发达，形成自给自足的自然经济结构，而使宗族组织以外的商品经济不够发达。另一方面，唯其家长或宗主才有财产处分权，因而除各级宗主代表宗族拥有一定的私有权外，其他个体私有权的法律观念未能正常发展起来。为了使个人或个体家庭服从各级宗主及其所代表的家族、宗族、国家利益，刑事、行政、经济立法等公法体系异常发达，而作为私法的民事立法相对滞后。二、司法制度天罚神判在夏、商两代，神权法思想一直是占统治地位的法制指导思想。在这种神权法思想的支配下，夏、商两代(特别是商代)将宗教意识与审判精神相结合，形成了"天罚"与"神判"制度，这是夏、商诉讼制度的根本特征和基本面貌。首先，统治者利用社会上普遍存在的迷信心理，假托神意进行审判。国王(尤其是商王)每逢审判时，必先过占卜求问天神，然后再作出判决，从而把国王的随意审判涂上一层神权色彩，使审判结果更富于权威性、欺骗性。所以，到商代，卜者参与司法，伪托神意断罪，实行所谓神判已是常例，有不少卜辞可以为证。其次，假托鬼神之意，实施"天罚"。夏、商两代统治者都以所谓"天讨"、"天罚"来解释其实施法律和司法镇压的最终依据，这在夏启伐有扈氏、商汤伐桀和盘庚迁都时发布的王得到了充分体现。夏、商统治者实际上是在利用宗教意识来强化司法镇压，以使臣民服从君主的意志。夏、商两代的"天罚"思想和神判制度至春秋以后仍长期存留在中国历代的诉讼文化之中。 >

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